Análisis sobre los Proveedores de Servicios de Criptoactivos: España

El sector de los criptoactivos ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años, crecimiento motivado tanto por el desarrollo de las nuevas tecnologías como por el desorbitante crecimiento económico (tomando como referencia la fecha 8 de mayo de 2021, la capitalización total del mercado de criptoactivos ascendía a la cifra de los 2’4 trillones de dólares mientras que el 8 de mayo de 2020 la capitalización se cifraba en torno a los 260 billones de dólares)

Este crecimiento económico es uno de los factores que motiva la inmersión de nuevos sujetos en el mercado de los criptoactivos, aunque también existen otros sujetos que nacen como consecuencia inevitable de la evolución del mercado. Pueden encontrarse diversos actores en el mercado de criptoactivos, como serían:

(i) inversores, quienes participan y están involucrados en las transacciones.

(ii) intermediarios financieros que facilitan la compra por parte de los inversores a cambio de comisión.

(iii) administradores de sistemas, quienes diseñan o emiten un criptoactivo, al tiempo que gestionan la red donde se emite el activo en cuestión.

(iv) mineros, encargados de la validación y verificación de las transacciones a través de remuneración.

(v) proveedores de pagos, facilitando a los clientes el pago a los proveedores de servicios mediante criptodivisa. 

(vi) plataformas de comercio (conocidos como exchanges), dedicadas a facilitar las transacciones entre los participantes y asegurar la liquidez del mercado.

(vii) proveedores de carteras (wallets providers), consistiendo su servicio en la custodia y almacenamiento de criptoactivos.

Estos partícipes del mercado, al menos en España y en el entorno europeo, cuentan con escasa o casi nula regulación legal. Sin embargo, se encuentra en tramitación la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937, (denominado en lo sucesivo “Propuesta MiCA”).

Esta Propuesta adelanta, en su considerando cuarto (4) y siguientes, que la regularización se hace necesaria porque, además de otros factores, la ausencia de un marco general que regule los criptoactivos podría obstaculizar el desarrollo de dicho mercado y suponer una barrera para el avance de las innovaciones tecnológicas, por lo que resulta oportuno establecer un marco jurídico que englobe tanto a los criptoactivos como a aquellos servicios vinculados que no se encuentren incluidos en la normativa comunitaria de servicios financieros.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE CRIPTOACTIVOS

En sentido amplio, bajo el término “proveedores de servicios de criptoactivos” (en adelante referido como “PSC”) pueden integrarse diversas personas físicas o jurídicas ofertan al público servicios relacionados con los criptoactivos.

Existen multitud de servicios relacionados con los criptoactivos que un proveedor puede ofertar de forma profesional, Tomaremos como referencia la visión brindada por la Propuesta MiCA, donde en el artículo 3, apartado 9) y siguientes se establece que, por servicio de criptoactivos habrá de entenderse todo servicio y actividad, en relación con cualquier criptoactivo, que implique alguna de las siguientes actividades:

a) Custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros. Esta actividad implica la guarda y el control, por cuenta de terceros, de criptoactivos o de los medios que permiten su acceso, en su caso en forma de claves criptográficas privadas.

b) Explotación de una plataforma de negociación de criptoactivos. Supone la gestión, ya sea de una o varias plataformas de negociación de criptoactivos, donde distintos terceros que compran y venden intereses relacionados con criptoactivos pueden interactuar de forma que nace un contrato, bien al canjearse un criptoactivo por otro o por canjearse por una moneda fiat de curso legal.

c) Canje de criptoactivos por una moneda fiat de curso legal. Implica permitir la celebración de contratos de compra o venta de criptoactivos con terceros utilizando capital propio a cambio de una moneda fiat de curso legal.

d) Canje de criptoactivos por otros criptoactivos. Este servicio es idéntico al anterior, con la diferencia de que la compra o venta se realiza a cambio de otros criptoactivos.

e) Ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros. No es más que la celebración de acuerdos, por cuenta de terceros, para la compra o venta de uno o varios criptoactivos, o para la suscripción de uno o varios criptoactivos.

f) Colocación de criptoactivos. Con el término “colocación” la Propuesta MiCA hace referencia a la comercialización, entre compradores definidos, de criptoactivos de nueva emisión o ya emitidos, pero no admitidos a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos, y que no conlleva una oferta pública, ni una oferta a los actuales titulares de criptoactivos del emisor.

g) Recepción y transmisión de ordenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros. Incluye la recepción de una orden de compra o venta de uno o varios criptoactivos, o de la suscripción de uno o varios criptoactivos, y la transmisión de esa orden a un tercero para que la ejecute.

h) Asesoramiento sobre criptoactivos. El término asesoramiento siempre genera conflictos jurídicos. No obstante, la Propuesta lo define como proponer, hacer o comprometerse a hacer recomendaciones personalizadas o específicas a un tercero, bien a petición de ese tercero, bien a iniciativa del proveedor de servicios de criptoactivos que presta el asesoramiento, acerca de la compra o venta de uno o varios criptoactivos, o del uso de servicios de criptoactivos.

Debemos matizar que, la propia Propuesta MiCA, además de distinguir los tipos de servicios que pueden ser ofertados, en el Anexo IV realiza una clasificación de los PSC en función de los servicios prestados, distinguiendo tres niveles. 

El primero de ellos los denomina como PSC de Clase 1, quedando comprendidos en este nivel aquellos que estén autorizados a prestar algunos de los siguientes servicios: recepción y transmisión de ordenes por cuenta de terceros; asesoramiento sobre criptoactivos; ejecución de órdenes por cuenta de terceros; colocación de criptoactivos. 

Sin embargo, será considerado de Clase 2 todo aquel PSC que, además de prestar algunos de los servicios citados, proceda a la custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros.

Por último, serán PSC de Clase 3 aquellos autorizados para prestar cualquiera de los servicios anteriores y que, además, estén autorizados para el canje de criptoactivos por otros criptoactivos o por moneda fiat, así como la explotación de una plataforma de negociación de criptoactivos.

Clasificación legal conforme al ordenamiento jurídico español

Encontramos dos recientes disposiciones normativas que hacen referencia a estos proveedores de servicios por primera vez:

(i) de un lado, la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016 (referida en adelante como “Ley Antifraude”)

(ii) de otro, el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.

En primer lugar, la Ley Antifraude al añadir los apartados 6 y 7 a la disposición adicional décimo tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, perfila lo que podemos denominar como dos tipos de proveedores de servicios. De esta forma, hace referencia primero a las personas y entidades que proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, para almacenar y transferir monedas virtuales. A continuación, alude a las personas y entidades que proporcionen servicios de cambio entre monedas virtuales y dinero de curso legal o entre diferentes monedas virtuales, o intermedien de cualquier forma en la realización de dichas operaciones, o proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas en nombre de terceros, para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales.

Por otro lado, el referido Real Decreto-ley 7/2021, al modificar la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en lo sucesivo, LPBCyFT), incorpora en el listado de sujetos obligados de su artículo 2.1, en la letra z), a unos PSC determinados, los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.

Ahora bien, respecto a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, la LPBCyFT especifica en el apartado séptimo de su artículo 1 que serán aquellas personas físicas o entidades que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales. Es decir, la custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros.

Sin embargo, a diferencia del tratamiento que realiza la Ley Antifraude sobre los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por otras monedas virtuales, la LPBCyFT no realiza una aproximación semejante, sino que establece exclusivamente qué ha de entenderse por cambio de moneda virtual por fiduciaria, detallando en el apartado sexto del artículo 1 que consistirá en la compra y venta de monedas virtuales a través de la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago en el país de emisión. 

De esta forma, aquellos PSC que centren sus actividades en el cambio de moneda virtual por otras monedas virtuales, de forma exclusiva, no quedarán sujetos a las obligaciones derivadas de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, sino exclusivamente, por ahora, a aquellas obligaciones informativas de carácter fiscal.

Vistos los pronunciamientos legales anteriores, de forma resumida, podemos establecer una clasificación de PSC según la normativa española, conjugando ambas disposiciones y distinguiendo entre:

(i) los proveedores de custodia de monederos electrónicos (salvaguardia de claves criptográficas privadas)

(ii) los proveedores de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria 

(iii) los proveedores de cambio de moneda virtual por otras monedas virtuales.

Deberes derivados de la Ley Antifraude

Con la entrada en vigor de la Ley 11/2021, de 9 de julio, se produce una modificación de la disposición adicional decimotercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Física, añadiéndose un apartado 6 y 7. Esta modificación supone la imposición de obligaciones de información a los proveedores de servicios de criptoactivos.

Por un lado, todo PSC domiciliado en España, o no domiciliado pero con establecimiento permanente en nuestro territorio, cuyos servicios consistan en la salvaguarda de claves criptográficas privadas en nombre de terceros para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales estará obligado a suministrar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en lo sucesivo, AEAT) información sobre la totalidad de las monedas virtuales almacenadas y custodiadas. Queda dispuesto que la información concreta a la que se refiere este apartado será desarrollada reglamentariamente.

No obstante, la Ley Antifraude avanza que, por ahora, los PSC tendrán que facilitar información sobre los saldos de las distintas monedas virtuales que custodian distinguiendo según los diferentes tipos de monedas virtuales almacenadas, así como el dinero de curso legal custodiado, en caso de existir. Además, esta información tendrá que incluir la identificación de los titulares, autorizados o beneficiarios de los saldos custodiados.

Por otro lado, estos PSC que prestan servicios de almacenamiento de criptoactivos si, además, ofertan servicios relacionados con el cambio entre monedas virtuales y dinero de curso legal o entre diferentes monedas virtuales, ya sea intermediando de cualquier forma en la realización de estas operaciones, también estarán obligados a informar a la AEAT sobre las operaciones que se realizan con su intervención. De esta forma, las operaciones que quedan incluidas son la adquisición, transmisión, permuta, transferencias, cobros y pagos de monedas virtuales.

Concretamente, la información facilitada tendrá que detallar los sujetos intervinientes (relación nominal) en la operativa, precisando específicamente su domicilio, número de identificación fiscal, tipo y número de monedas virtuales objeto de la operación, precio y fecha de la misma.

Deberes derivados de la LPBCyFT

La modificación introducida en la LPBCyFT por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, viene originada por la necesidad de trasponer a nuestro ordenamiento jurídico normativa comunitaria, concretamente, la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (conocía ampliamente como “Quinta Directiva”).

Entre las diversas modificaciones que se producen por la reforma introducida con la Quinta Directiva, en relación con los PSC, podemos destacar la inclusión de determinados PSC como nuevos sujetos obligados a la normativa de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y la creación de un registro centralizado a efectos de supervisión. 

En lo que respecta a la ampliación de sujetos obligados a la LPBCyFT, se incluyen dos nuevos sujetos, siendo estos los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos. Debemos precisar que quedarán igualmente sometidos aun sin estar domiciliados en territorio español cuando operen en suelo español por medio de sucursales o agentes, o bien sin un establecimiento permanente determinado, pero desarrollando sus actividades en España.

Obligaciones preventivas (LBCyFT)

La inclusión de los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos tiene como consecuencia directa la aplicación de una seria de obligaciones preventivas de cara al blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Entre la amplia gama de obligaciones que resultan de la LPBCyFT y de su Reglamento de desarrollo, , podemos resumir las obligaciones materiales que deberán cumplir estos PSC, diferenciando entre:

a) obligaciones en materia de diligencia debida (Capítulo II LPBCyFT)

b) obligaciones de información (Capítulo III LPBCyFT) y

c) obligaciones de cara al establecimiento de medidas de control interno (Capítulo IV LPBCyFT).

Obligación de inscripción en Registro

Otra de las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, y, en definitiva, de la Directiva AML5, es la creación de un Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.

Los PSC que estarán obligados a registrarse son aquellos que oferten servicios relacionados con el cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria (excluyéndose el cambio de moneda virtual por otra virtual) y servicios de custodia de monederos electrónicos (servicios de almacenamiento de criptoactivos). Asimismo, se designa al Banco de España como la autoridad competente para crear el Registro, supervisar el cumplimiento de dicha obligación y examinar las condiciones de acceso y mantenimiento de la inscripción.

Los PSC que oferten algunos de los servicios indicados deberán inscribirse cuando, con independencia de su nacionalidad, provean en España alguno de estos servicios o cuando, con independencia de la localización del destinatario, sean prestados por una persona física cuya base, dirección o gestión radique en España o por una persona jurídica establecida en nuestro país.

En cuanto al plazo de creación del Registro, atendiendo a la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley, era de seis meses a contar desde el 29 de abril de 2021 (fecha entrada en vigor del Real Decreto-ley). 

En la actualidad dicho Registro se encuentra en pleno funcionamiento. Sin embargo, el plazo de inscripción para aquellos PSC que ya estuvieran constituidos finalizó en enero de 2022, por lo que aquellos que no estén inscritos pueden incurrir en infracción muy grave, resultando de aplicación la imposición por parte del Banco de España de alguna de las sanciones contempladas en el artículo 97 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito. 

CONCLUSIÓN

Ante el avance tecnológico y la aplicación de las TRD en el sistema financiero, unido al crecimiento del mercado de los criptoactivos, están apareciendo nuevos sujetos intervinientes, como los PSC, que necesitan de respaldo jurídico suficiente para ofrecer servicios que cumplan con ciertos estándares de calidad favoreciendo la experiencia de los nuevos usuarios de este mercado y fomentando así el desarrollo del mismo. Igualmente, la ausencia del citado respaldo jurídico representa un obstáculo para que los PSC puedan desarrollar sus actividades a nivel europeo. Por ello, para evitar regulaciones nacionales dispares, es necesario establecer un régimen uniforme de funcionamiento que permita superar estas diferencias entre los marcos nacionales, ya que producen fragmentación del mercado.

Con esto, puede entenderse el origen de la Propuesta MiCA, primer intento regulatorio cuya razón de ser reside en la creación de un mercado interior con un nivel de seguridad jurídica avanzado, que promueve la innovación y desarrollo en el mercado de criptoactivos, aportando un marco jurídico consistente que regule el tratamiento de todos los criptoactivos no contemplados hasta ahora por la normativa existente, y que evita la existencia de condiciones de competencia desiguales entre estos proveedores en función de su ubicación.